原文按：建設(shè)工程項(xiàng)目掛靠是普遍現(xiàn)象，沒有資質(zhì)的個(gè)人或資質(zhì)不夠的企業(yè)為了能夠拿到"活"，通過(guò)掛靠具有足夠資質(zhì)承攬工程的主體以取得項(xiàng)目的施工并獲取利潤(rùn)；另外，面對(duì)建筑企業(yè)利潤(rùn)不斷下滑的趨勢(shì)，建筑企業(yè)通過(guò)將工程承包給自己?jiǎn)挝粌?nèi)部職工提高效率，以降低管理成本。

文/胡昂 惟勝道律師事務(wù)所

本文原載于微信公眾號(hào)惟勝會(huì)

內(nèi)部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對(duì)兩者的區(qū)分認(rèn)定就很重要，但實(shí)踐中卻并不好操作。

各地法院規(guī)定

安微省高院

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（安徽省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)2009年5月4日第16次會(huì)議通過(guò)）

第四條；同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營(yíng)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)民事執(zhí)行專業(yè)委員會(huì)第32次會(huì)議討論通過(guò)）

第一條：建筑施工企業(yè)的內(nèi)部人員對(duì)外以企業(yè)名義承包工程，對(duì)內(nèi)與企業(yè)簽訂承包協(xié)議，企業(yè)只收取管理費(fèi)，不在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借用資質(zhì)，以建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

北京市高級(jí)人民法院

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）

第二條：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的"沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義"承攬建設(shè)工程（即"掛靠"）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的"掛靠"行為：

不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

江蘇省高級(jí)人民法院

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號(hào)）

第四條：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的"掛靠")

不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過(guò)其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的"掛靠"

相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

四川省高級(jí)人民法院

《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號(hào)）

第五條：如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營(yíng)方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的；

出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以"委托支付"、"代付"等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過(guò)賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購(gòu)主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購(gòu)、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

第六條：如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個(gè)人承包施工，建筑施工企業(yè)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

發(fā)包給個(gè)人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的；

承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動(dòng)和聘用的：

承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對(duì)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)進(jìn)行分配的。

內(nèi)部承包的對(duì)外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

杭州市中級(jí)人民法院

《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》

第二條：如何區(qū)分建設(shè)工程施工過(guò)程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。

當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無(wú)相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無(wú)效。

因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

案例適用情況

案例一：北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛案

案號(hào)：（2006）民二終字第71號(hào)

審理法院：最高人民法院

裁判時(shí)間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協(xié)三處是自主經(jīng)營(yíng)，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動(dòng)發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費(fèi)，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，北協(xié)公司亦不承擔(dān)北協(xié)三處的任何風(fēng)險(xiǎn)及其他民事責(zé)任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系特征。

案例二：江潔與候國(guó)強(qiáng)、杜曉中等建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2016）川13民終126號(hào)

審理法院：南充市中級(jí)人民法院

裁判時(shí)間：2016年6月22日

摘要：所謂內(nèi)部承包是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的即為內(nèi)部承包。根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關(guān)系或內(nèi)部承包關(guān)系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內(nèi)部人員，二看江潔在德隆公司同天來(lái)公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關(guān)合同（協(xié)議）過(guò)程的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。

案例三：呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿(mào)有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號(hào)：（2014）民申字第1700號(hào)

審理法院：最高人民法院

裁判時(shí)間：2014年12月11日

摘要：本院認(rèn)為，1.根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，瑞和祥公司與兵團(tuán)六建沒有直接的合同關(guān)系，與兵團(tuán)六建簽訂內(nèi)部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團(tuán)六建時(shí)并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續(xù)，且從呂丙彥申請(qǐng)?jiān)賹徧峤坏牧戆干袥Q及庭審筆錄看，兵團(tuán)六建、瑞和祥公司對(duì)葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認(rèn)定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團(tuán)六建的職務(wù)行為，并據(jù)此認(rèn)定葛政懂在本案中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任缺乏事實(shí)根據(jù)。2.案涉建設(shè)工程施工合同系兵團(tuán)六建與疏附縣建設(shè)局簽訂，之后兵團(tuán)六建又將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的葛政懂，葛政懂實(shí)際將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團(tuán)六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對(duì)性問題。

上述三個(gè)案例中，案例一、二對(duì)內(nèi)部承包的基本特征做了比較詳細(xì)的闡述；案例三則被認(rèn)定為掛靠。

觀點(diǎn)解析

通過(guò)上述各地的規(guī)定以及三個(gè)案例的對(duì)比，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中區(qū)分掛靠與內(nèi)部承包可以從以下幾個(gè)方面著手：

第一，隸屬關(guān)系上

在內(nèi)部承包的人員通常與企業(yè)間有勞動(dòng)關(guān)系，兩則是隸屬關(guān)系，企業(yè)會(huì)對(duì)內(nèi)部的承包團(tuán)隊(duì)履行管理職責(zé)；而掛靠則是雙方僅僅存在資質(zhì)的借用關(guān)系，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，不進(jìn)行任何管理，兩者沒有隸屬關(guān)系。從證據(jù)上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場(chǎng)所是否分離等方面進(jìn)行判斷。

第二，財(cái)務(wù)、技術(shù)等的支持上

內(nèi)部承包在財(cái)務(wù)、技術(shù)、賬目上并不與企業(yè)完全脫鉤，仍屬于企業(yè)內(nèi)部的日常經(jīng)營(yíng)的一部分，企業(yè)是會(huì)提供支持的；而掛靠財(cái)務(wù)上是明確分開的，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，所有人員、技術(shù)、財(cái)務(wù)等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，掛靠者只繳納管理費(fèi)，其他工程的施工、財(cái)務(wù)等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據(jù)上可以從工程款流向情況，財(cái)務(wù)賬目的處理方式、人員的管理方式上進(jìn)行分析認(rèn)定。

第三、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)的分配

內(nèi)部承包作為一種企業(yè)管理模式，風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)僅僅由內(nèi)部施工團(tuán)隊(duì)承擔(dān)，整個(gè)工程的風(fēng)險(xiǎn)仍然在企業(yè)身上，內(nèi)部承包并不改變這一屬性；而掛靠關(guān)系中必然會(huì)明確被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，一定不會(huì)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)是由掛靠者自己承擔(dān)。證據(jù)上，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)首先最直接的證據(jù)就是雙方合同的約定內(nèi)容，從雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的合同義務(wù)進(jìn)行判斷。